Pleading the first (I)

La politique de modération de Twitter fait débat ces derniers temps, un certain nombre d’utilisateurs du réseau social lui reprochant de censurer plus facilement les atteintes au copyright que le harcèlement parfois violent dont sont victimes certains twittos. Un point souvent négligé toutefois est que Twitter est une entreprise américaine et que sa politique de modération est vraisemblablement très inspirée du droit des Etats-Unis, qui est extrêmement protecteur de la liberté d’expression, malgré les déclarations récentes d’un President-Elect.

Nobody should be allowed to burn the American flag – if they do, there must be consequences – perhaps loss of citizenship or year in jail!

— Donald J. Trump (@realDonaldTrump) 29 novembre 2016

NB: Cet article cite beaucoup de documents en anglais juridique, utilisant un vocabulaire parfois inhabituel, les traductions françaises sont fournies en notes.

NBB: Cet article était à l’origine prévu pour être unique, mais étant donné la densité et l’intérêt du sujet, il sortira en plusieurs épisodes. Certaines des décisions mentionnées dans le questionnaire peuvent paraître étonnantes mais sont parfois limitées à des cas spécifiques. Avant de m’insulter, attendez la sortie de l’article correspondant.

Avant d’aller plus loin, voici quelques questions sur le 1er amendement de la Constitution américaine, sur lequel se base cette protection.

Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people peaceably to assemble, and to petition the Government for a redress of grievances.¹⁾”Le Congrès n’adoptera aucune loi relative à l’établissement d’une religion, ou à l’interdiction de son libre exercice ; ou pour limiter la liberté d’expression, de la presse ou le droit des citoyens de se réunir pacifiquement ou d’adresser au Gouvernement des pétitions pour obtenir réparations des torts subis.”²⁾Cette prohibition ne s’applique qu’au niveau fédéral, mais le XIVème amendement l’étend aux échelons inférieurs de gouvernement.

Un premier point étonnant pour un Français : cet amendement concerne à la fois la liberté de parole, de religion, de presse et d’association. Il s’explique aisément par les raisons qui ont poussé la plupart des premiers colons à émigrer dans les colonies américaines : la possibilité de pratiquer leur religion, loin d’un roi qui était aussi chef de l’Eglise Anglicane³⁾C’est d’ailleurs toujours le cas, alors que le pays est aujourd’hui très sécularisé. et prompt à réprimer toute atteinte à son pouvoir temporel ou spirituel.

Cet historique de persécution explique aussi la rédaction et l’interprétation extrêmement libérales du 1er amendement : les noncomformists puritains, étant peu appréciés en Angleterre, ont ressenti le besoin de protéger de l’intervention du gouvernement⁴⁾Cela aide aussi à comprendre la perception du second amendement, sur la détention d’armes : en Europe elles sont vues comme une menace pour l’autorité de l’Etat, aux US comme une sauvegarde essentielle face à l’autorité de ce même Etat. toutes les opinions, même les moins populaires. Cela contraste avec la situation européenne où le gouvernement est souvent perçu comme un appui pour les minorités, ce qui conduit  à une perception radicalement différente⁵⁾Parlez de la loi Gayssot à un Américain, démocrate ou républicain, il ouvrira de grands yeux et sauf rare exception se demandera ce qui a bien pu nous passer par la tête pour voter quelque chose d’aussi évidemment liberticide.⁶⁾Déterminer si les gouvernements qui limitent la liberté d’expression tendent à favoriser les minorités sur le long terme est un exercice laissé à la sagacité du lecteur.. Dans l’Amérique du PATRIOT Act, il reste parfaitement légal de prêcher, par exemple, un wahhabisme virulent voire un soutien à l’émirat islamique⁷⁾Ce qui a toutefois tendance à attirer l’attention des feds, un prédicateur a ainsi été condamné pour fraude fiscale, un autre pour fraude à l’assurance. Certaines positions bien que protégées par le 1er amendement nécessitent de n’avoir aucun cadavre dans le placard. Al Capone est tombé pour fraude fiscale, la technique est restée..

Le procès : United States v. Eichman⁸⁾Rien à voir avec Adolf Eichmann, l’officier nazi.
La cour : Supreme Court of the United States (SCOTUS)
Le verdict : Protégé

Le respect du drapeau est fondamental pour bien des Américains mais les outrages à celui-ci restent protégés, comme l’a rappelé la Cour Suprême à plusieurs reprises. Dans Texas v. Johnson (1989), la cour invalide une loi du Texas interdisant les outrages au drapeau américain, expliquant que cet acte, constituant un moyen d’expression, est protégé par le 1er amendement. Le Congrès réagit en votant une loi fédérale, afin de rendre illégaux les actes de destruction du drapeau, indépendamment du message exprimé, espérant ainsi contourner la problématique de la liberté d’expression.

Le jour même de l’entrée en vigueur de cette loi fédérale, des manifestations sont organisées, au cours desquelles des drapeaux sont brûlés. Le sujet revient donc rapidement devant la Cour Suprême, qui dans United States v. Eichman (1990) confirme et amplifie son verdict précédent : la cour estime que la protection de l’objet physique qu’est le drapeau n’est d’aucun intérêt pour l’Etat, et que seul son côté symbolique justifie cette protection extraordinaire. La cour se ramène donc à sa jurisprudence précédente : puisque c’est un message qui sous-tend réellement l’interdiction, celle-ci est inconstitutionnelle. Le Congrès ne l’entend pas de cette oreille et lance un projet d’amendement constitutionnel, le “Flag Desecration Amendment” qui sera voté à plusieurs reprises par la Chambre des Représentants entre 1995 et 2006, mais ne parviendra jamais à franchir le Sénat (à une voix près dans un cas).

The Congress shall have power to prohibit the physical desecration of the flag of the United States.⁹⁾”Le Congrès aura le pouvoir d’interdire la profanation du drapeau des États-Unis.”

Depuis 2006, l’amendement n’a plus été mis au vote et la question est, pour le moment, tranchée.

Le procès : Snyder v. Phelps
La cour : Supreme Court of the United States (SCOTUS)
Le verdict : Protégé

Snyder v. Phelps est un cas intéressant qui montre toute l’étendue de la protection du 1er amendement. Matthew A. Snyder était caporal des U.S. Marines et est mort en Irak, autant dire que dans la psychê américaine toute attaque contre lui est extrêmement choquante. Il était aussi homosexuel et catholique, deux groupes détestés par la Westboro Baptist Church¹⁰⁾Un groupuscule d’une quarantaine de personnes, connu pour ses manifestations de haine régulières et son slogan “God hates fags”., dirigée à l’époque par Fred Phelps¹¹⁾Qui était dans les années 60-70 un avocat fervent défenseur des droits civils, défendant les résidents noirs du Kansas contre les lois racistes. Il a par ailleurs toujours été un soutien du parti démocrate, et candidat aux primaires pour plusieurs élections locales, mais jamais élu, avec un maximum de 31% des voix lors de sa candidature au sénat en 1992. Ses relations avec le parti se sont rafraîchies dans les années 90s lorsque le parti démocrate est devenu plus pro-LGBT, ses idées sur ce point étant, disons, assez tranchées., qui n’a donc pas trouvé mieux que d’aller manifester lors de son enterrement avec des slogans insultants, en se réjouissant ouvertement de sa mort. Imaginez un groupe aller manifester sa haine à l’enterrement d’un policier mort devant Charlie Hebdo pour avoir une idée du sentiment des Américains.

L‘avocat de la famille Snyder, sachant qu’il n’avait aucune chance au pénal, a tenté d’attaquer par la bande et a poursuivi Phelps au civil, demandant des dommages et intérêts pour le préjudice moral subi par Albert Snyder, le père de Matthew, obligé d’aller assister à l’enterrement de son fils dans ces conditions haineuses (le fait d’être un auditoire “captif” diminue l’exigence: on ne peut empêcher quelqu’un de parler, mais il n’est pas plus légitime d’obliger un autre à écouter un discours de haine, d’où la fonctionnalité bloquer ou mute des réseaux sociaux américains).

De nombreuses organisations non gouvernementales s’impliquent dans le procès, les associations de vétérans aux côtés de la famille Snyder, les organisations de presse et l’ACLU¹²⁾Union américaine pour les libertés civiles, la plus importante organisation de défense des droits de l’Homme aux Etats-Unis. s’engagent pour Phelps, qui gagne aisément son procès devant la Cour Suprême avec un verdict de 8 contre 1, la cour rejetant la doctrine de l’audience captive et notant qu’Albert Snyder pouvait ne pas regarder les pancartes. Il est par ailleurs condamné à payer les frais du procès (ce qui est automatique, ils seront d’ailleurs rapidement couverts par une souscription).

La majorité admet le côté totalement excessif et insultant des slogans de la Wesboro Baptist Church, mais, comme l’écrit le Chief Justice Roberts, considère que :

What Westboro said, in the whole context of how and where it chose to say it, is entitled to ‘special protection’ under the First Amendment and that protection cannot be overcome by a jury finding that the picketing was outrageous.¹³⁾”Ce que Westboro a dit, y compris dans le contexte et le lieu où ils ont choisi de le dire, a le droit à la pleine protection sous le premier amendement et cette protection ne peut pas être annulée par un jury considérant cette manifestation comme scandaleuse.”

Seul le Justice Samuel Alito, conservateur, se détache de cette opinion et écrit :

In order to have a society in which public issues can be openly and vigorously debated, it is not necessary to allow the brutalization of innocent victims like petitioner.¹⁴⁾”Afin d’avoir une société dans laquelle les affaires publiques peuvent être ouvertement et vigoureusement débattues, il n’est pas nécessaire d’autoriser à brutaliser une victime innocente comme le demandeur.”

Le procès : Eldred v. Ashcroft (et alii)
La cour : Supreme Court of the United States (SCOTUS)
Le verdict : Illégal

La relation entre le copyright et le 1er amendement est complexe : le premier est une restriction à la liberté d’expression mise en place par le gouvernement, alors que le second prône justement la liberté de cette expression. Il est toutefois possible d’y voir un objectif commun : favoriser la diffusion des idées et des oeuvres en limitant à la fois la capacité de l’Etat à les interdire mais aussi celle des individus à se les approprier.

Eldred v. Ashcroft, 537 U.S. 186, 219 (2003) (“[C]opyright’s limited monopolies are compatible with free speech principles. Indeed, copyright’s purpose is to promote the creation and publication of free expression.”)¹⁵⁾”Les monopoles limités du copyright sont comptatibles avec les principes de la liberté de parole. En effet, l’objectif du copyright est de promouvoir la création et la publication d’une expression libre.”

Le copyright est d’ailleurs plus ancien que le 1er amendement puisqu’il est lui-même basé sur ce qui est appelé la Copyright Clause¹⁶⁾Je traduis tout mais là faut pas pousser non ? dans la Constitution, qui donne au Congrès le pouvoir suivant :

To promote the Progress of Science and useful Arts, by securing for limited Times to Authors and Inventors the exclusive Right to their respective Writings and Discoveries.¹⁷⁾”Promouvoir les progrès de la science et des arts en accordant aux auteurs et inventeurs un monopole de leurs découvertes et écrits respectifs.”

Une thèse juridique est que cette mention dans la constitution rend toute attaque du copyright via le 1er amendement impossible, comme l’affirma le circuit¹⁸⁾Les cours d’appel fédérales sont organisées en “Circuits” qui couvrent plusieurs états. Le circuit de Washington D.C. est fréquemment en première ligne pour les questions liées à la Constitution. de D.C.

Eldred v. Reno (“copyrights are categorically immune from challenges under the First Amendment.”)¹⁹⁾”Les copyrights sont absolument protégés de toute attaque sur la base du premier amendement.”

Pour se faire envoyer bouler²⁰⁾La décision a été maintenue mais une bonne partie du raisonnement juridique sous-jacent a été modifiée. par la SCOTUS en appel deux ans plus tard, en 2002, par une majorité de 7-2 dans Eldred v. Ashcroft. Le raisonnement est ici assez fin, la SCOTUS différenciant entre les opinions, absolument protégées, et les moyens d’expression de ces opinions qui elles peuvent être protégées sous l’égide de la Copyright Clause²¹⁾Ce qu’on appelle la “idea/expression dichotomy”, voir en particulier Melville B. Nimmer, Does Copyright Abridge the First Amendment Guarantees of Free Speech and Press?, 17 UCLA L. REV. 1180, 1180 (1970). . Un certain nombre d’exceptions supplémentaires, en particulier ce qu’on appelle le fair use  permettent dans la pratique de violer le copyright dans les cas où la liberté de parole devient plus importante que la protection des droits de l’auteur : l’utilisation de citations par exemple, ou la caricature.

Ideas per se fall on the free speech side of the line, while the statement of an idea in specific form, as well as the selection and arrangement of ideas fall on the copyright side of the line.²²⁾”Les idées en elles-mêmes tombent du côté “liberté d’expression” de la ligne, alors que l’expression d’une idée d’une manière spécifique, comme la sélection et l’arrangement des idées, tombent du côté “copyright” de la ligne.” Melville B. Nimmer

Il y a toutefois une tension entre ces deux protections constitutionnelles et la ligne de démarcation est parfois fluide, ce qui n’est pas nécessairement négatif pour la liberté d’expression, d’ailleurs. La Cour Suprême ne peut en effet rendre de jugement que sur des cas concrets (elle ne peut, contrairement à certaines cours d’états²³⁾Je sais que vous en rêvez donc voici la liste (les conditions diffèrent) : (Colorado, Florida, Maine, Massachusetts, Michigan, New Hampshire, Rhode Island, South Dakota, Alabama et Delaware) , pas rendre de “advisory opinions”²⁴⁾L’article 3 de la Constitution exige en effet qu’il y ait un “case or controversy”, ce qui est interprété comme éliminant les pures questions de principe.) et cette flexibilité lui permet d’attendre de voir les conséquences d’une loi fédérale²⁵⁾Dans la pratique un Statute du Congrès mais j’utilise ce terme dans cette article pour faciliter la compréhension. pour en limiter la portée par la jurisprudence ou l’éliminer tout bonnement²⁶⁾Accessoirement, le conseil constitutionnel en France n’avait pas jusqu’à peu cette possibilité, ne pouvant censurer qu’a priori. C’est un outil extrêmement puissant que d’orienter la jurisprudence.. Ce sujet reste malgré tout un point de débat constitutionnel important (et nous verrons plus tard un sujet connexe).²⁷⁾Pour approfondir, et entre autres ressources, la dernière partie de cet article a utilisé abondamment http://scholarship.law.upenn.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1103&context=jcl

à suivre…