Je vois passer un nombre incalculable d’âneries sur Twitter à propos des révélations du Canard Enchainé sur Ferrand, plutôt que de répéter à chaque fois la même chose, voici la version longue, que je mettrai à jour au fur et à mesure.

1. C’est du favoritisme !

Non. Le délit de favoritisme n’existe que pour les marchés publics. Les entreprises sont tout à fait autorisées à avoir des fournisseurs favorisés, raison pour laquelle le code des marchés publics ne s’applique pas à elles1.D’où le « Marchés publics » dans le nom….

2. De l’abus de position dominante alors ?

Non plus. J’ai eu du mal à voir pourquoi celui là sortait parfois, tant l’idée qu’une PME puisse dominer le marché européen de l’assurance santé me paraissait absurde. Il semblerait que pour certains, le fait que la soumissionnaire soit la compagne de M. Ferrand lui donnait une position dominante… Nope, ce n’est pas ça une position dominante, c’est avoir une taille telle sur un marché qu’on peut agir comme un quasi-monopole (ou monopsone). Ici ce n’est évidemment pas le cas.

3. Un ABS alors ?

Là au moins, lorsque vous parlez à un juriste il n’éclatera pas de rire en disant « mais d’où tu sors une idée aussi conne ? ». Il y a en effet un potentiel Abus de Biens Sociaux (ABS en abrégé) si trois conditions sont réunies2.Je résume, la jurisprudence sur le sujet est de la dentelle. :

  1. Le mandataire est décisionnaire sur le sujet.
  2. La décision profite au signataire directement ou indirectement3.La jurisprudence est assez large sur le « indirectement », la simple reconnaissance sociale suffit, donc profiter à son épouse rentre parfaitement dans le cadre.
  3. La décision est défavorable à l’entreprise.

Ici le point deux s’applique évidemment, raison pour laquelle le Conseil d’Administration (dont Ferrand n’est pas membre) a pris la décision. Se déporter est une manière efficace de gérer un conflit d’intérêt et d’éviter le premier point. Enfin il semblerait que le troisième point ne soit pas rempli : le prix du local est inférieur au marché, et le bail a même été renouvelé après le départ de Ferrand.

Le parquet de Brest a publié un communiqué indiquant qu’il n’y a avait, pour le moment du moins, rien à poursuivre, à cause de ces deux points.

Pour l’anecdote : le loyer est inférieur à la moyenne car une partie du local est en sous-sol, ce qui pose peu de problèmes pour une maison médicale, les consultations se faisant rarement fenêtres ouvertes.

4. Pourquoi le parquet de Brest et pas le PNF ?

Parce que le PNF (Parquet National Financier) n’est pas compétent sur les ABS, c’est le parquet local qui l’est, sauf si ils sont connexes à des délits qui relèvent du PNF. C’est la raison pour laquelle le PNF s’est saisi du possible ABS de la Revue des deux mondes : il est connexe à un possible détournement de fonds publics4.Même si on peut débattre de cette qualification sur des aspects de droit pointus et non tranchés par la jurisprudence.. Dans le cas Ferrand, le PNF est de toute évidence non compétent pour un ABS seul, c’est le parquet de Brest qui l’est.

5. Et les conventions réglementées ?

Je manque d’informations pour répondre complètement à cette question. Le contrat avec la compagne de M. Ferrand semble en effet appartenir à cette catégorie, et la décision a d’ailleurs été prise par le conseil d’administration, ce qui semble confirmer que les Mutuelles de Bretagne ont fait cette analyse.

Je n’ai en revanche pas accès à un éventuel rapport spécial des commissaires aux comptes, qui serait dans ce cas nécessaire. Sa publication pourrait être un bon moyen de clore la polémique.

Ceci étant dit, l’impact juridique même en cas d’oubli du rapport spécial serait nul : il s’agit d’une matière civile et non pénale d’une part, et de l’autre la prescription est de trois ans, et dépassée depuis longtemps. Enfin le contrat en question a été renouvelé alors que Ferrand n’était plus mandataire social, ce qui le rend inattaquable sur cet aspect.

6. Pourquoi la mutuelle paie-t-elle les travaux ?

Parce que c’est systématique pour les baux commerciaux. C’est toujours le preneur de bail qui adapte les locaux à son activité à ses frais. Il est même usuel que les gros travaux (art. 606 du code civil) qui sont par défaut à la charge du propriétaire soient mis à la charge du preneur par le bail. Je ne sais pas si c’est le cas ici, mais c’est très classique.

7. Mais pourquoi la mutuelle loue au lieu d’acheter ?

Parce que les normes comptables et fiscales imposent presque de louer. Les entreprises doivent comptabiliser leur immobilier à la valeur de marché, ce qui peut faire varier leurs revenus comptables sans lien avec leur activité réelle si l’immobilier monte ou baisse brutalement. Par ricochet cela a un impact sur leur fiscalité, elles peuvent se retrouver à devoir payer plus d’impôts malgré une année médiocre parce que leur immobilier s’est apprécié, ou à l’inverse, donner l’impression d’avoir fait une année catastrophique alors que le business a été bon mais que l’immobilier a baissé.

Pour isoler comptablement leur immobilier de ce qui est réellement leur business, même les entreprises disposant d’immobilier ont tendance à le vendre pour en devenir locataire, dans ce qui s’appelle une transaction de sale-leaseback (voir ci-dessous). Cela s’applique encore plus pour l’acquisition de nouveaux locaux.

8. Mais c’est légal de candidater alors que la SCI n’existe pas encore ?

C’est non seulement légal mais usuel. Dans le cas du sale-leaseback, la société est initialement propriétaire du bien, par définition, aucun des soumissionnaires ne le possède. Dans le cas d’un achat pour louer5.Je suis familier avec le premier cas, j’ai vérifié auprès de spécialistes du domaine pour le second. la cinématique est similaire :

  • Les candidats obtiennent une promesse de vente conditionnée à l’acceptation du projet et à l’obtention d’un prêt bancaire.
  • Un candidat est choisi et un contrat est signé avec le sponsor (ici la compagne de M. Ferrand).
  • Qui obtient un prêt bancaire sur la base des cashflows du projet, monte la SCI6.Ou un SPV (Special Purpose Vehicle) avec une autre forme juridique, il peut y avoir une certaine variété. qui acquiert le bien.
  • Puis la SCI signe le bail avec le client.

Dans le cas du sale-leaseback, le propriétaire initial est le futur locataire, ce qui simplifie les choses, mais le processus est similaire si vendeur et locataire sont différents.

Dans les deux cas l’objectif est similaire : avoir quelqu’un qui porte le risque sur la valeur du bien immobilier, pour éviter d’avoir un bilan qui varie trop pour l’entreprise locataire. C’est cet aspect qui est rémunéré, aux alentours de 10% de rendement brut par an.

9. J’ai lu un truc sur le code de la mutualité aussi ?

Vous avez probablement lu le texte ci-dessous, accompagné d’une analyse absurde, née d’une incompréhension de base sur ce qu’est un engagement.

Ce texte interdit à la mutuelle de prêter de l’argent à ses dirigeants, ou de se porter caution pour eux, afin d’éviter les prêts de complaisance. C’est ce que signifie la phrase cautionner ou avaliser par elle leurs engagements envers des tiers. Cet article ne signifie aucunement qu’il est illégal de contracter avec des tiers proches des dirigeants, c’est bien pour ça que la catégorie des conventions réglementées existe.

10. Qu’est ce qui pourrait te faire changer d’avis ?

Des éléments montrant qu’il a cherché à tromper son conseil d’administration, ou à conclure un contrat qui lui est favorable (à lui ou à ses proches) mais défavorable à l’entreprise. Là on entrerait sur le terrain de l’ABS et il devrait être mis en examen et démissionner. Le Canard a l’habitude de feuilletonner, nous verrons la semaine prochaine si c’est le cas.

11 : Update, et l’article 13 de l’Ordonnance n° 45-2456 du 19 octobre 1945 portant statut de la mutualité ?

Richard Ferrand n’était pas administrateur de la mutuelle, mais DG. Cet article ne s’applique donc pas à lui, mais aux administrateurs qui ont validé le contrat de leasing.

12. Update 2 : L’interview de Me Castel

Le point sur lequel tout le monde se récrie, à savoir la clause suspensive, est le moins surprenant, nous l’avions annoncé ici la semaine dernière (voir point 8, premier bullet point) : c’est usuel dans ce type de contrat.

Deux points sont en revanche étonnants : d’abord le fait que la promesse de vente soit signée par R. Ferrand et non par sa compagne. A ce stade les mutuelles ne sont pas impliquées, nous sommes avant l’appel d’offres mais cela donne une image déplorable. Il faudrait voir l’acte de vente, pour savoir qui achète finalement le bien. Normalement il devrait s’agir de la SCI, possiblement de Mme Doucen qui ferait un apport en nature pour constituer le capital de celle-ci. Si il s’agit de M. Ferrand, en revanche, c’est un gros problème pour lui.

L’autre point étonnant est le comportement de Me Castel qui, bien qu’à la retraite, est toujours lié par le secret professionnel. Ses commentaires sont pour le moins inattendus, d’autant qu’il n’était pas spécialiste de l’immobilier mais du recouvrement. Ses critiques du montage et de la clause suspensives sont d’ailleurs assez maladroites, et certainement assez borderline vis-à-vis de la déontologie des avocats.

13. Update 2 : La réaction de Richard Ferrand

M. Ferrand nous apprend qu’il n’y a pas eu de rapport spécial des commissaires aux comptes (voir point 5), mais aussi par la même occasion qu’il n’est ni marié ni pacsé avec Mme Doucen (je pensais qu’il était pacsé). Dans ce cas, quelques soient leurs relations personnelles, leur patrimoines sont entièrement séparés. Il aurait couché avec la vendeuse de chez Regus7.Un des leaders mondiaux de la location de bureaux., le résultat serait le même : on sort de la plupart des obligations légales citées ci-dessus.

Dans ce cas, se déporter de la décision reste prudent mais il devient très difficile de trouver une problématique légale dans cette affaire, sauf si Mme Doucen a servi de prête-nom. J’aimerais d’autant plus savoir qui a signé l’acte de vente, et au nom de quelle entité.

Notes   [ + ]

1. D’où le « Marchés publics » dans le nom…
2. Je résume, la jurisprudence sur le sujet est de la dentelle.
3. La jurisprudence est assez large sur le « indirectement », la simple reconnaissance sociale suffit, donc profiter à son épouse rentre parfaitement dans le cadre.
4. Même si on peut débattre de cette qualification sur des aspects de droit pointus et non tranchés par la jurisprudence.
5. Je suis familier avec le premier cas, j’ai vérifié auprès de spécialistes du domaine pour le second.
6. Ou un SPV (Special Purpose Vehicle) avec une autre forme juridique, il peut y avoir une certaine variété.
7. Un des leaders mondiaux de la location de bureaux.